El experto externo ante la modificación de la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales | Juan Luis Martínez-Carande

El experto externo ante la modificación de la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales

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El proyecto de modificación de la Ley 10/2010 de Prevención del Blanqueo de Capitales y la Financiación del Terrorismo introduce algunas referencias a la figura del experto externo que merecen un análisis específico.

En primer lugar, el artículo 16 del Proyecto modifica el apartado 2 del artículo 28 introduciendo la novedad de que “los sujetos obligados no podrán encomendar la práctica del examen externo a aquellas personas físicas o jurídicas que les hayan prestado o presten otros servicios retribuidos en materia de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo durante los tres años anteriores o posteriores a la emisión del informe.” Así, se extiende la incompatibilidad que antes, de forma poco justificable, era aplicable solamente a las personas físicas, a las personas jurídicas, cuestión que parece muy acertada en orden a evitar los conflictos de interés.

Una cuestión de especial trascendencia es la regulada en el artículo 52.1.q), relativo al régimen sancionador, que actualmente se limita a tipificar como infracción grave “el incumplimiento de la obligación de examen externo”.

La modificación propuesta añade como infracción “su falta de idoneidad o la insuficiencia o irregularidad del informe del experto externo; así como, en relación con el experto externo, la falta de comunicación al Servicio Ejecutivo de la Comisión antes del inicio de la actividad o de remisión de la relación semestral de sujetos obligados cuyas medidas de control hayan examinado, en los términos del artículo 28.”

Aquí se plantean una serie de dudas que deben ser despejadas, especialmente dada la cuantía de las infracciones y las consecuencias que conllevan para los expertos externos y los sujetos obligados.

En primer lugar, cabe plantearse sobre quién recaen las responsabilidades de las conductas tipificadas como infracción. En el supuesto de falta de comunicación al Servicio Ejecutivo de la condición de experto o de las relaciones semestrales, no cabe duda de que el sujeto infractor será el experto. Pero la cuestión no es tan clara en el caso de las conductas consistentes en falta de idoneidad, insuficiencia o irregularidad del informe.

En principio, no queda claro a qué se refiere la norma cuando habla de “la idoneidad del examen”. Poniendo este precepto en relación con el artículo 27, parece referirse a la idoneidad del experto externo. Pues bien, el problema es que los requisitos de idoneidad no están regulados en ninguna parte, al no estar la condición de experto  sujeta a titulación, mérito o experiencia concretos. Y no nos parece mal, porque probablemente no es cometido de la Comisión entrar en la regulación de la profesión. Pero lo que no puede considerarse razonable es que se traslade la carga de valorar la idoneidad al sujeto obligado. En este sentido, el sujeto no tendrá otro medio para realizar dicha valoración que el currículum del experto, de obligatoria incorporación a sus informes, según la Orden EHA  2444/2007. El problema es que el informe es al último acto del experto, por lo que la valoración de la idoneidad solo podría realizarse una vez terminada su tarea.

Puede alegarse que el sujeto obligado tiene la posibilidad de examinar dicho currículum antes de contratarlo. Pero, por esa misma regla, podría exigirse a las empresas que valoraran la idoneidad de sus auditores contables, asesores fiscales, servicios de prevención de riesgos laborales, de protección de datos, etc. bajo pena de incurrir en negligencia. Esto es, pedir que los neófitos de la materia valoren la competencia de aquellos a quienes han contratado precisamente por sus conocimientos. La cosa es más descabellada en el momento en que el SEPBLAC lleva su registro de expertos. Con qué fundamento puede exigirle el SEPBLAC a un sujeto obligado que cuestione la idoneidad de un experto externo al que el propio SEPBLAC le ha reconocido, al menos formalmente, dicha condición.

En cuanto a la insuficiencia o irregularidad del informe, tampoco queda muy claro qué conductas están comprendidas dentro del precepto. Si bien la irregularidad puede referirse a la falsedad del informe o la omisión en el mismo de evidencias relevantes descubiertas en el examen, aspectos absolutamente reprobables y sancionables, la prueba de tales circunstancias plantea muchos interrogantes.

En cuanto a la insuficiencia, parece que el legislador trata de garantizar la calidad de los informes. El problema es que, actualmente, no hay ninguna norma o criterio válido que permita enjuiciar la calidad de los mismos. Baste decir que la instrucción que actualmente regula la materia es la Orden EHA  2444/2007, de 31 de julio de 2007, es decir, anterior a la normativa actualmente vigente (Ley 10/2010, las instrucciones del SEPBLAC y, por supuesto el Reglamento). La citada Orden, como botón de muestra, todavía se refiere a “los sujetos obligados de régimen especial”, que ya no existen desde la reforma de 2010. Así que lo único cierto, a día de hoy, es que el experto externo que se ajuste estrictamente a la Orden vigente redactará informes manifiestamente insuficientes por obsolescencia de la norma de referencia, sin disponer de otra.

Nos parece más que loable la intención de dotar de solvencia profesional los informes de experto externo. Pero debería haberse optado tanto por establecer los requisitos que deben cumplir los expertos, valorando su idoneidad por parte del SEPBLAC, que al fin y al cabo es quien los registra, como por apoyarlos en su tarea, dándoles los medios necesarios para que puedan cumplirla con solvencia. No está de más recordar que, hasta hace muy poco tiempo, para conseguir los catálogos de operaciones de riesgo aprobados por la Comisión, fundamentales para realizar su trabajo, los expertos externos debían conseguirlos a través de colegas o clientes porque la Comisión se los denegaba alegando “que no eran sujetos obligados”.

Por último, un aspecto muy relevante del proyecto es la introducción, en el artículo 54, de la responsabilidad de los expertos externos por las infracciones en materia de PBC. Dicho artículo coloca a los expertos externos en la misma posición que los administradores o directivos de la empresa por las infracciones que se cometan, incluso a título de simple inobservancia, cuando sean imputables a culpa o negligencia.

La pregunta que cabe hacerse es a qué tipo de infracciones se refiere este artículo. ¿Se refiere exclusivamente a la infracción de la obligación de informe externo? ¿O el experto externo responderá de otro tipo de infracciones (inadecuación del manual, omisión de diligencia debida, omisión de comunicaciones, etc.) cometidas por el sujeto obligado si su informe es defectuoso? No debemos olvidar que el informe del experto externo debe evaluar los procedimientos del sujeto obligado, pero no tiene por objeto detectar operaciones susceptibles de estar relacionadas con el blanqueo de capitales y que no hubieran sido debidamente identificadas, analizadas o comunicadas, ni valorar la calidad de los análisis y decisiones internas realizadas por los sujetos obligados.

Por lo tanto debería precisarse de forma clara el alcance de la responsabilidad del experto. Porque una cosa es que éste deba responder por la negligencia de sus actuaciones y otra es que se le pueda hacer responsable de cualquier actuación dolosa o culposa del sujeto obligado, convirtiéndolo en chivo expiatorio de las infracciones cometidas en la materia.

En conclusión, podemos decir que nos parece razonable introducir medidas que garanticen la correcta actuación de los expertos, que van a ser colaboradores de los sujetos y del propio SEPBLAC en la correcta aplicación de la normativa. Pero el problema no se puede abordar desde la desconfianza en su trabajo, matando moscas a cañonazos y haciéndoles responsables potencialmente de cualquier infracción, sin proporcionarles la ayuda para que puedan desarrollar su tarea con rigor.

Por el contrario, pensamos que la cuestión debe abordarse desde un marco de confianza y colaboración, facilitando en lo posible las herramientas para que los expertos puedan trabajar con eficacia y haciéndoles, eso sí,  responsables del correcto desempeño de su trabajo. Pero no haciendo pender sobre ellos una espada de Damocles pronta a desplomarse sobre sus cabezas al menor fallo del sistema. De lo contrario lo único que conseguiremos, aparte de encarecer la tarea en perjuicio de los sujetos obligados (a mayor responsabilidad, mayor precio lógicamente), será expulsar de la profesión a muchos buenos profesionales que no querrán ver comprometida sus carreras por la posibilidad de incurrir en riesgos que escapan de su control.

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