La responsabilidad penal corporativa como elemento clave en las fusiones y alianzas empresariales. | Juan Luis Martínez-Carande

La responsabilidad penal corporativa como elemento clave en las fusiones y alianzas empresariales.

M&A

En el escenario empresarial de hoy, las compras y fusiones de compañías, y las alianzas entre ellas (M&A y Business Alliance), son un elemento habitual dentro de las estrategias de crecimiento de las empresas. Y un factor determinante en las operaciones que se realizan es el marco regulatorio de las partes implicadas. Pues bien, en ese marco regulatorio, las reformas del Código penal, operada por las Leyes Orgánicas 5/2010 y 1/2015, han introducido un nuevo ingrediente que puede ser decisivo en las operaciones de M&A y Business Alliance: la responsabilidad penal de las personas jurídicas y su posible transmisión a terceros, ajenos, en principio, a dicha responsabilidad.

En efecto, el nuevo código en su artículo 31.bis introduce la responsabilidad penal de las personas jurídicas “por los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales, o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma”, así como “por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.”

La imputación de una empresa por un delito, en los términos señalados, conlleva unas consecuencias, en forma de pérdida de valor de la marca y la reputación corporativa, que suponen un pesado lastre para cualquier alianza estratégica. Es poco probable que una compañía admita como compañera de viaje a otra cuya reputación está en entredicho, por un comprensible miedo al contagio.

Pero en el aspecto específico de las fusiones y adquisiciones, es determinante el contenido del artículo 130.2 del Código penal, que dispone expresamente que La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión.” Así, la entidad adquirente asume la responsabilidad derivada del delito cometido por la adquirida, ya sea en su totalidad o en parte.

La consecuencia para la compañía adquirente es obvia, junto con los activos de la adquirida, y por el mismo precio, incorpora las consecuencias de una eventual responsabilidad penal. Y en un mundo en el que la reputación  corporativa es esencial, podemos afirmar que ese “activo inmaterial” que incorporamos al negocio es absolutamente indeseable. Ningún directivo que se precie añadirá  a su negocio el baldón de una condena penal.

En cuanto a la compañía que va a ser objeto de absorción o compra, las consecuencias son igualmente evidentes: una empresa condenada penalmente, o incursa en un procedimiento penal, tiene un valor de transmisión muy inferior al que pueda desprenderse de su contabilidad. Y este riesgo deberán tenerlo muy en cuenta los administradores, directivos y asesores de ambas, cuyo interés es la salvaguarda del valor de los accionistas.

Lo expuesto no hace sino poner de relieve la importancia de los modelos de prevención de riesgos penales que, de conformidad con el artículo 31.bis, ap. 2 y 4 del Código Penal, son el único medio que va a permitir la exención de responsabilidad. Y ello siempre que cuenten con los requisitos enumerados en el ap. 5 del precepto, a saber: análisis y mapa de riesgos penales, órganos y procedimientos de control, dotación de recursos financieros, canal de denuncias, sistema disciplinario y verificación y revisión sistemática del modelo.

Como conclusión podemos afirmar, sin demasiado temor a equivocarnos, que, en un plazo de tiempo muy corto, la efectiva implementación de modelos de prevención de delitos se van a convertir en un factor clave dentro de los procesos de M&A y Business Alliance. Teniendo siempre en cuenta que dichos modelos deben abordarse desde una perspectiva rigurosa, dada la relevancia de los intereses en juego: la preservación de la reputación corporativa y el valor para los accionistas.

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