El conflicto de intereses: implicaciones en el ámbito del Compliance. | Juan Luis Martínez-Carande

El conflicto de intereses: implicaciones en el ámbito del Compliance.

dos en un bote remando opuesto

 

Las normas para prevenir el conflicto de intereses, en cuanto circunstancia que afecta a la adecuada toma de decisiones, son una constante en los ordenamientos jurídicos, tanto públicos como privados. Ejemplos son los artículos 217 y 219 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial en materia de incompatibilidades de los jueces, el artículo 28 de la ley 30/1992 RJAP-PAC, la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado o, en el derecho privado, la prohibición de la autocontratación del artículo 1459 de nuestro Código Civil y el artículo 229 del Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Las normas en materia de compliance no son ajenas a este tema y así, se establecen barreras para evitar el conflicto de interés en el ámbito de la auditoría contable (artículo 12 del Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas), la prevención de riesgos laborales (32.2. del Real Decreto 39/1997 de 17 de enero por el que se aprueba el Reglamento de los servicios de prevención) o la prevención del blanqueo de capitales (artículo 28.2 de la Ley 10/2010).

Con los antecedentes señalados, cabe preguntarse cómo aparece regulada la figura del conflicto de intereses en el marco de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Y, a la vista de la (escasa) normativa reguladora, se nos presentan dos apartados en donde la cuestión va a hacerse patente con toda su importancia:

 

  • La elaboración del modelo o plan de prevención de dicha responsabilidad.
  • El control del modelo.

En lo que respecta al diseño e implementación del plan de compliance, hay que reseñar la importancia del mapa de riesgos, que va a ser la base del plan de medidas que deben reducirlo a niveles asumibles. Pues bien, en la detección del riesgo, poca objetividad cabe si quien va a analizar las causas de riesgo ha intervenido previamente en los mecanismos de prevención del mismo. Nos referimos, por ejemplo, al control del fraude contable o fiscal, si el análisis de riesgo lo hace el propio asesor fiscal. Así pues, la independencia de la persona o entidad que va a diseñar o implementar el Modelo de Prevención del Riesgo Penal, es condición “sine qua non” para la credibilidad y, en consecuencia, validez del mismo.

El conflicto de interés en el campo de la prestación de servicios se ha burlado habitualmente repartiendo las distintas tareas en conflicto a las diversas empresas o divisiones de los grupos empresariales de consultoría. Pero debemos tener en cuenta que estas prácticas seguramente no encuentren la aquiescencia del juez encargado de juzgar un delito cometido en el seno de una persona jurídica, que podría anular la validez del programa de compliance.

El segundo aspecto, una vez implementado el plan de compliance, es someter su cumplimiento a un control que evite que se convierta en papel mojado. En este sentido, el Proyecto de Ley Orgánica por el que se modifica el Código Penal, en su artículo 31. Bis 2. 2ª), condiciona la exención de responsabilidad penal de la persona jurídica a que “la supervisión del funcionamiento y cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y control”. En el caso de personas jurídicas autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, esta función la puede asumir el órgano de administración.

Resolver la cuestión no es sencilla puesto que, al fin y al cabo, la financiación del plan de cumplimiento, que debe disponer de “modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos”, y la retribución económica del propio órgano de control, dependen de la dirección que va a ser sometida al mismo.

Puesto que la dependencia económica del controlador respecto a la dirección siempre se dará en mayor o menor medida, para garantizar el recto proceder del órgano de control y hacerlo valer ante un tribunal, deberá cumplir dos condiciones:

 

  1. La autonomía funcional: mediante un régimen de funcionamiento que excluya cualquier injerencia, tanto a priori, vía autorizaciones o habilitaciones, como a posteriori, vía rendición de cuentas, de los órganos de administración. Asimismo, deben concedérsele amplias facultades de acceso a la información que le permitan que el control sea efectivo.
  2. El nombramiento y blindaje del miembro o miembros que lo forman: estableciendo  un régimen de incompatibilidades que evite vínculos personales o económicos con la dirección, y un blindaje frente a represalias por las decisiones que adopten, mediante mecanismos contra el despido por ejemplo.

Podemos concluir que la regulación de los modelos de prevención de delito, a pesar de su concisión, es exigente y clara en cuanto a los requisitos que se predican de los modelos, para que surtan sus efectos, haciendo hincapié en la eficacia, vigilancia, control y autonomía entre controlador y controlado. Y una premisa necesaria para el cumplimiento de dichos requisitos, es la adopción de las medidas que eviten la existencia de conflictos de interés, que pongan en peligro la necesaria objetividad e independencia de los encargados y puedan comprometer la labor de prevención y la integridad de la organización.

Nunca debemos olvidar que el fiscalizador último de la validez de un programa de compliance en materia penal va a ser un órgano judicial de dicho orden, cuya decisión última puede conllevar sanciones muy cuantiosas para el sujeto. Y dado que la validez del programa de cumplimiento va a suponer la diferencia entre ser imputado o no, es necesario rodearlo de las mayores garantías. Porque no podemos obviar la baza que para el fiscal o la acusación particular puede suponer que, por ejemplo, el auditor de las cuentas impugnadas por posible falsedad, sea el mismo que, al diseñar el plan de compliance, no detectó ningún tipo de riesgo contable.

Por último, no podemos dejar de resaltar en este análisis, a los titulares de los diversos bienes jurídicos que la nueva regulación penal pretende proteger. Nos referimos a la libertad y seguridad de las personas, el derecho al honor y la privacidad, el crédito mercantil y la ética empresarial, la salud laboral o el interés general atribuido a las Administraciones Públicas, entre otros, que son tenidos en cuenta por los distintos tipos delictivos objeto del programa de compliance. Así, la aparición de los diversos stakeholders que se relacionan con la empresa como empleados, clientes, proveedores, Administraciones Públicas, medio ambiente y sociedad en general, nos muestra un universo de intereses que tienen la suficiente trascendencia como para no ponerlos en colisión con los intereses particulares propios de los actores protagonistas en el terreno de juego del compliance.

 

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