Aproximación al riesgo geográfico en materia de compliance | Juan Luis Martínez-Carande

Aproximación al riesgo geográfico en materia de compliance

En un mundo global, el elemento geográfico va a ser decisivo, dentro del área de Compliance. En efecto, al analizar los factores de riesgo que afectan a las organizaciones, tendremos que ponderar el grado de riesgo, en función de los países o jurisdicciones en los que se desarrolla la actividad del sujeto, así como de la nacionalidad o residencia de los diversos stakeholders con que se relaciona. Y, si el factor de riesgo geográfico está presente en la casi totalidad de materias de compliance, vamos a centrarnos en dos de ellas, donde es determinante: el blanqueo de capitales y la responsabilidad penal corporativa.

En materia de blanqueo de capitales, la determinación del riesgo geográfico está absolutamente condicionada por la carga fiscal y las normas de intercambio de información en  cada jurisdicción nacional, esto es, por los paraísos fiscales. La cuestión presentaba graves lagunas, desde que las tradicionales jurisdicciones “off shore” han sido eliminadas de la categoría de paraísos fiscales por la OCDE, que solo considera como tales, en la actualidad, a Nauru y Niue, lo que podemos considerar como una visión bastante laxa.

En España la cuestión está bastante bien resuelta por el Real Decreto 1080/1991 y la Orden ECO 2652/2002, que establecen un listado de países considerados como tales. El problema se ha suscitado con el nuevo Proyecto de Reglamento de desarrollo de la Ley 10/2010, de Prevención del Blanqueo de capitales y la Financiación del Terrorismo. Y ello porque su artículo 21 no establece los países, territorios o jurisdicciones que la administración considera de riesgo, sino que encomienda dicha tarea a los sujetos obligados.  Así, dice literalmente que “los sujetos obligados considerarán como países, territorios o jurisdicciones de riesgo los siguientes…” dando, seguidamente, unos criterios generales para dicha determinación. Lo grave es que ninguno de los criterios está claramente delimitado, yendo desde considerar como tales a los que “no cuenten con sistemas adecuados de prevención de blanqueo” (ya me dirán cómo un sujeto obligado puede apreciar eso) al, absolutamente abierto, de aquellos que “presenten niveles significativos de corrupción u otras actividades criminales”. Dando un simple vistazo general a la prensa, podemos preguntarnos si el Reino de España se encuentra entre estos últimos.

Es cierto que elaborar un listado de países de riesgo implica “mojarse” porque, en suma, se trata de poner negro sobre blanco que Rusia o China lo son, como, “de facto”, consideran las autoridades monetarias y la inteligencia financiera, lo que puede dar lugar a algún conflicto diplomático. Pero ello no justifica que los autores del proyecto pasen de puntillas sobre el tema, dejando a los sujetos obligados la tarea de decidir, en función de los criterios que se enumeran, qué países, territorios o jurisdicciones son de riesgo.

En este sentido, el apartado 2 del precepto citado insiste en eludir el problema, indicando a los sujetos obligados, las fuentes a las que debe acudir para determinar el riesgo geográfico. Concretamente, dispone que “En la determinación de los países, territorios o jurisdicciones de riesgo los sujetos obligados recurrirán a fuentes creíbles, tales como los Informes de Evaluación Mutua del Grupo de Acción Financiera (GAFI) o sus equivalentes regionales o los Informes de otros organismos internacionales de los que España forme parte.”

Así, se hace remisión, no a una, sino a una pluralidad de fuentes, entre las que se incluyen algunas de tan difícil determinación como los informes de “otros organismos internacionales de los que España forme parte”. En suma, el Reglamento, contraviniendo de forma expresa el orden de prelación de fuentes de nuestro Derecho Administrativo (ley escrita, reglamentos y otras disposiciones administrativas, costumbre, principios generales del derecho y tratados internacionales en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno) se remite a cualquier informe que redacte un Organismo Internacional, sin precisar rango, materia o autoría, por lo que solo cabe rezar para que todos estén de acuerdo.

Es de justicia señalar que, el párrafo siguiente, ordena a la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias publicar “orientaciones para asistir a los sujetos obligados en la determinación del riesgo geográfico”. Pero si ésta no lo hiciera, o si hubiera contradicción entre las mismas y los informes de los organismos que cita el reglamento, la inseguridad jurídica será total.

En materia de responsabilidad penal empresarial, la regulación de nuestro Código Penal, tanto en su redacción actual como en el nuevo proyecto, no desarrollan el riesgo geográfico, lo que es absolutamente lógico, dada la naturaleza de la ley penal. Pero es evidente que, a los efectos de elaborar el mapa de riesgo previsto en el futuro artículo 31 bis del mismo, dicho riesgo va a ser determinante. Y ello nos llevará a buscar diversas fuentes, lo más objetivas posibles, para ponderarlo, con la dificultad añadida de que el riesgo geográfico será distinto, en función de la naturaleza del tipo delictivo, para cada jurisdicción territorial. Evidentemente, la ponderación del riesgo de blanqueo de capitales para Liechtenstein no tendrá nada que ver con el riesgo, para dicho país, en materia de narcotráfico. Lo mismo podemos decir, por ejemplo, de Rumanía en relación con el delito de trata de blancas, donde será alto, respecto al de fraude fiscal.

En suma, una tarea apasionante para los profesionales, la de ponderar el riesgo geográfico en relación con las distintas áreas de corporate compliance. Será necesario abordarla con el mayor rigor, a pesar de las lagunas jurídicas que existen en la materia. Pero hay multitud de fuentes que pueden ayudarnos en la misión. Se trata de, buceando en la diversidad de las mismas, construir un mapa que tenga la robustez suficiente, tanto para prevenir las conductas delictivas, como para servir de eximente de la responsabilidad de la persona jurídica, en caso de que éstas lleguen a producirse.

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